典权是我国的固有制度，它是农业社会自然经济的产物。新中国的民法对之应如何对待，长期以来一直有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。在物权法制定过程中，几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而且三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第六章中；而王利明草案在第三章用益物权中对典权做出规定。然而，在物权法颁布实施后,并没有将典权制度做出明确规定。导致物权法中典权制度的缺位。根据物权法定主义原则的要求, 人们在民事活动中设定典权就没有法律依据, 一旦发生民事纠纷,当事人的合法权利将无法得到保障。因此有必要对典权制度的替代制度的可行性进行充分研究，来解决典权缺位后带来的一系列问题。进而完善我国法律制度，实现依法治国。

一、我国典权缺位的成因

新颁布的物权法之所以没有规定典权与典权本身所具有的局限性有着必然的联系。典权缺位的原因主要有以下几点：

（一）典权制度本身存在缺陷

1关于典权客体。我国学者对典权客体的范围认识不统一。台湾民法所称不动产“包括土地及其定着物”；大陆民法学界在不动产的范围上所持意见也不尽相同。各种意见的分歧焦点在于是否将“土地”作为典权之客体。问题产生的根源在于我国实行土地公有制，法律禁止土地所有权的民事流转。

2关于典物的改良。由于典权人对典物享有使用收益的权利，典权人可以对典物进行改良，而无须经出典人同意，也有权将自己所实施的改良投入收回，无法收回或收回后不足以弥补典权人所作投入的，由出典人与典权人双方协商估价后，由出典人留买。这就产生了矛盾：同一个改良行为，典权人一方面承担恢复原状的义务，一方面又享有请求出典人出价留买的权利。到底何时

（二）转念的转变

典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。

（三）典权不符合法律国际化的发展需要，典权制度存在的法律环境已日益弱化

随着经济全球化的趋势，国内市场和国际市场的沟通，导致民法物权制度的趋同，即物权法出现国际趋势；典权为我国特有制度，除韩国民法典外，其他各国物权法都未有规定。

（四）典权的功能逐渐被其他融资手段所替代，不在具有独立的制度价值

作为一种融资手段，典权在日常生活中已经渐渐地退出。

（五）典权交易的现实需求量非常低下

即使是在立法比较完善的台湾地区，典权也己经开始走向衰亡。

二、典权制度的功能

（一）典权制度的内容

典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。

（二）典权制度的功能

1、为出典人融通资金提供便利。社会经济生活中经常出现一方急需资金，而另一方拥有资金却大量闲置的情况。此时，通过融资解决双方筹资及投资的需要，就必须要求有某种融资手段的出现。而典权作为一种融资手段与出租、买卖、抵押和质押相比，有着自己独特的优点。

2、典制满足了出典人不愿轻易失去典物所有权的愿望。典制兴起的最直接原因，就是“我国百姓敬祖观念极深，对祖宗遗留的产业，应世代保存┄┄如有人变卖祖业┄┄视为不孝┄┄认为是败家之举”。而在中国古代，土地房屋具有特别重要的意义，不仅是安身之所，也是立命之本。谁能得到土地房屋，谁就有生活保障。不仅是中国古代，在现代生活中也有许多现实例子，如许多人出国生活，而又不想失去在国内的房产，此时便可以把房屋出典，房屋的所有权并不发生转移。

3、回赎、找贴为扶弱济贫创造了条件。出典人将自己的房屋出典其目的是为了短期获得资金，而又不想失去典物的所有权。出典人获得典价后进行经营会出现两种可能。一种是在典期内，出典人通过努力经营盈利能够偿还到期的典价，在这种情况下，出典人便可回赎典物。另一种情况是在典期内，出典人经营不善不能够偿还典价，此时，便可以请求典权人找贴，即由典权人支付典物时价高出典价部分差额，以取得典物所有权的制度。作为弱势地位的出典人享有的回赎权、找贴权，有利于其根据典物的现价及自身的经济状况来做出有利于自己的抉择。体现我国扶弱济贫的道德观念。

4、在保留出典人对典物所有权的同时，也为典权人取得典物所有权创造了可能。我国物权法中规定在设定抵押权中禁止流质条款。所谓的流质条款是指债权人与债务人或第三人约定，在债务人到期不偿还债务时，债权人有权获得债务人或第三人提供的抵押物的所有权。流质条款会导致债权人恶意获得抵押物的所有权。所以法律会禁止。然而典权的特殊之处在于当出典人不能或不想要回典物时，典权人在给出典人差额后便可以获得出典物的所有权。因此典权人便有获得典物的可能，而不违反法律规定。

5、能够最大限度地发挥社会资源的功效。将典物出典，对于出典人来说，其可以获得活动资金，从而在有限的时间内充分利用典价，可以使社会资源得到合理利用. ^[①]

三、典权功能的替代制度

(一)租赁制度替代典权功能的可行性分析

1租赁制度的内容

合同法第212条对于“租赁”之立法定义为:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同”。

租赁，对出租人而言，多数情况下，出租人为租赁物所有人，或为占有、使用租赁物权利人。出租人出租的是租赁物，充分利用了其闲置的资源，也达到增加个人收益之目的。出租人无须涉及其所有权，即可获得经济利益。对承租人而言，其最大利益是无须付出巨额的费用，就能够完全使用承租的租赁物，如同所有人一样充分行使权私，除所有权而外，其所享有的权利与利益丝毫不弱于出租人。满足了大量只想暂时性使用而无须向取得租赁物所有权之目的之人，也满足了想取得所有权，但是.财力有限之人，通过租赁，充分解决了社会生活中各领域之需求.

2典权与租赁权之制度比较

租赁是出租人将租赁物交付承租人使用收益，承租人支付租金的法律关系。典权与租赁相比较，主要区别在于：

(1)典权是物权，具有对抗一般人之效力；租赁权是债权，仅仅在特定当事人之间发生效力。

(2)典权的标的物以特定不动产为限，而租赁的标的物原则上没有限制，既可以是动产，也可以是不动产。

(3)在典权期限内，出典人不负有使典物保持合于约定使用收益的义务，对于典物不承担责任；而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。

(4)出典人所取得的典价，在其回赎典物时需返还典权人；而租赁的租金一旦支付，瞬即归属出租人，于租期届满之时，无须返还承租人。

(5)典权人可以将典权让与他人或者将典物转典；而承租人在原则上不得将租赁权让与他人，或者将租赁物转租。

(6)租赁关系为债权合同,这种合同因对要约的承诺而成立,且无需登记即可产生设定效力,而典权的设定需要登记. ^[②]

笔者认为租赁制度不能够替代典权功能.其理由如下

(1)典权归属与物权,租赁归属与债权. 物权相对债权具有优先效力,典权相对于租赁更有利与当事人的权利实现.

(2)当事人在设立典权时,有利于筹集资金,同时使闲置的不动产得到充分的利用和维护.对与出典人来说是一举两得的好方法.而出租行为的目的只是在充分利用闲置不动产,并不能作为出租人的筹资手段.

(3)当事人可以通过设定一个典权既可以实现用益融资和担保的多重功能.这种整体性的作用是租赁所不具备的,也是典权的优势所在

(4)典权规定的期限,风险负担.管理维修义务等方面都比设定租赁简便省心.

(5)随着住房商品化政策的推行,人们私有房增加,其所有房因种种愿意长期不使用又不愿意出卖者,设定典权可以避免出租的麻烦。

(二)建筑用地使用权替代典权功能的可行性分析

1建筑用地使用权的内容

建筑用地使用权,是指土地使用人为营造建筑物或其他工作物而使用国有土地的权利, 《物权法》35条规定：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用、收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。[③]

建筑用地使用权与典权的主要区别可以概括为：

(1)典权的标的物为不动产，而建筑用地使用权的标的物为不动产中的土地。

(2)典权人设立典权的目的不仅仅在于使用收益，而建筑用地使用权人设立建筑用地使用权的唯一目的就是使用收益。

(3)典权人因出典人到期不赎可以取得典物的所有权，而建筑用地使用权人在使用权消失后，有返还土地的义务。

基于典权与建筑用地使用权的区别可知典权制度的特殊性及其功能不是建筑用地使用权制度所能替代的，两者有着很大的差异。

(三)典当权替代典权功能的可行性分析

大致而言，典权与典当权的区别可以简要的概括为：

1、两者的法律性质不同。就法律习惯用语而言，典权是一种用益物权；典当权是质权的一种，属于担保物权，

2、当事人权利义务的内容不同。典当关系中承当人虽然可以占有他人标的物并确保债务清偿，但没有使用收益的权利，出当人回赎当物时，不仅要返回本金，还需要想承当人支付一定的利息，而典权关系中则不然。[④]

3、两者的期限不同。典当的期限一般较短，可由当事人协商决定；而典权的期限较长，且法律规定有最长期限。

4、对主体的要求不同。通常情况下，典当的一方当事人多为具有特定形式和业务范围的、有盈利性质的商业机构，如典当行，而典权的当事人则一般不做此要求。

5、在标的物上,典权的标的为不动产,而当的标的物则为动产,不能为不动产。实际上,许多当铺以不动产为质作为贷款的担保，这是不正确的。

(四)抵押权替代典权功能的可行性分析

1 抵押权的内容

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产,在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生是,予以变价并就其价款优先受偿的权利。

《物权法》第179条规定:为担保 债务的履行,债务人或者第三人不转移财产大占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人呢约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿.前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的菜场为抵押财产. ^[⑤]

2抵押权与典权的区别

(1)目的不同。典权是为使用和收益而设,而抵押权是为担保债权履行而立,这是二者最根本的区别。虽然相应人可能都是为了筹措资金,但承典人关心的是典物的使用和收益,而抵押权人关心的则是本金及利息收入,二者的根本目的不同。

(2)内容不同。出典人出典后,基本上将占有、使用、收益的权利都转移给了承典人,并不得再设立与典权相抵触的权利,如出租、再次承典等,但承典人只是受让了典物的使用价值,出典人仍可再利用其交换价值,如用于抵押贷款。而抵押权只是利用了物的交换价值,故抵押人仍可将其出租、出典,还可以在财产抵押后,就该财产的价值大于所担保债权的余额部分再次抵押。

(3)从属性不同。抵押权作为担保物权,具有从属性,它必须依附于主债的产生而产生,主债关系与担保关系乃是两个不同的法律关系,主债可以单独存在,主债若不存在,抵押关系亦不存在。如抵押借款合同中,即使无抵押或抵押无效,也不影响出借方的主债权,但若主债不存在或无效,即使签订了抵押合同,也不会产生抵押法律关系。而典权则不同,出典房屋并非为了担保典金的收回,而是同一法律关系中双方对应的权利义务。若不交付典金,便无法成立典权,若不出典,则无交付典物之责,二者没有主次之分,离开任何一个都会使另一个不复存在。

(4)回赎不同于清偿。出典人到期是否回赎是权利,而非义务,赎与不赎都不是违约,法院无权令出典人交出典金,赎回典物。而抵押关系中的债务人还债是义务,债权人有权要求其还款,也有权要求抵押人履行担保义务,并可诉请法院执行。即使抵押物因不可抗力而灭失,债务人仍负履行义务。

(5)实现方法不同。订立抵押合同时,法律规定抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。只能以抵押财产折价或者以拍卖,变卖抵押物的价款优先受偿。而典权则不同,双方可在合同中明确约定出典人到期不回赎典物时,典物即转归典权人所有。

基于对典权与抵押权的区别分析可知，抵押权是不能够替代典权功能的。

结论

通过以上分析可知，典权制度是不可以被取代的，但是作为一项由历史演化而来的法律制度，我们应清醒的认识到，我国古代典权制度存在某些内容不能满足现代生活的一面。在现代民事立法中，即使保留典权制度，也并非代表典权制就是完美无缺的，更非将旧的典权制度完全照搬照抄，而应对典权制度进行合理改造以适应变化了的社会现实情况。典权制度还存在某些不足，譬如，典权的主体仅仅局限于自然人，客体仅仅局限于私有房屋，这与当代社会现实需要不符;典权制度中关于出典人到期不赎，视为绝卖的条款，这对于出典人来说，确实存在一定程度上的不公平;典权的登记和期限等问题尚不明确等等。我们所要做的，应该是结合现代社会的需要研究如何对这一制度进行改造，而不是简单地将其废除。

参考文献

[1]马新彦.《典权制度弊端法理思考》.载：《法制与社会发展》，1998。

[2]杨与龄.《论典权制度之存废》，载梁慧星主编：《民商法论丛》北京：法律版社,1999.

[3]李婉丽：《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷

[4]王利明：《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社，2003年版

[5]梁慧星、陈华彬《物权法》(第三版).北京：法律出版社,2005年版

[6]刘智慧.《物权法立法观念与疑难制度评注》.江苏人民出版社,2007年版

[7]候水平.《物权法争点详析》.北京：法律出版社,2007年版

[8]崔建远.《我国物权立法难点问题研究》.北京：清华大学出版社,2005年版

[9]苏永钦.《民法物权争议问题研究》.北京：清华大学出版社,2004年版

[10]陈华彬《物权法原理》.国家行政学院出版社1998