【基本案情】

2014年某日下午，被害人王明（腿部残疾）因自家房盖漏雨，找来本村居民被告人张大等人帮忙修理房盖，18时许王明请张大等人到饭店吃饭，在喝酒过程中王明谩骂同桌张大等人，张大见状张罗回家，让王明找车接人时又被其谩骂。张大用手将王明推倒在地，王明起身后端起一把尖刀奔张大走过去，张大躲闪并跑开，王明在后面追撵张大至饭店西南角时，张大捡起地上的木板照王明抡打一下未中，王明端着刀继续向张大逼近，张大倒着往前走，当两人之间的距离只有1米时，张大又向王明头部抡打一下，后王明倒地死亡。经法医鉴定：王明系生前因头部受到木质板类打击，致重度闭合性颅脑损伤而死亡。

【分歧意见】

观点一：本案被告人张大不构成防卫过当。理由是：案发时是被告人先动手殴打被害人致其躺倒在地，被害人一气之下拿刀追撵被告人，被告人在逃跑过程中顺手捡起一木棒击打被害人，而且被害人腿有点瘸，即使在后边追被告人，也不可能追上，被害人拿刀追撵的行为对被告人构不成实际威胁，不能造成实际的伤害。双方之间属于相互的非法侵害行为，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件。

观点二：本案应认定为防卫过当。理由是：本案中是被害人王明先对被告人张大谩骂，被告人用手将被害人王明扒拉倒地，后王明持刀追撵张大，张大躲闪并跑开，其已放弃抵抗，而王明持刀紧追不舍至黑暗角落，张大遂捡起木板抡击自卫，第一次抡击被王明躲过，王明继续持刀追击，张大第二次抡击自卫时致王明死亡，其制止不法侵害的行为明显超过必要限度，因此属于防卫过当。

【案件评析】

正当防卫是法律赋予公民的一项自我保护权利。任何公民在面对公共利益、本人或他人人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害者予以必要的制止。笔者认为，正当防卫有以下五个构成要件：一，不法侵害必须是现实存在；二，必须是在不法侵害正在进行的时候；三，正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；四，正当防卫不能超越一定限度；五，制止不法侵害的行为时造成一定的损害行为。

具体而言，正当防卫分为典型的正当防卫与相互非法侵害转化型的正当防卫。以本案为例，如王明无故持刀袭击张大，张大出于自卫回击王明并造成其伤害，这就属于典型的正当防卫。相互非法侵害转化型的正当防卫，是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，如相互殴斗行为，双方都在积极地追求非法损害对方利益的结果，但是如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种反击即成立正当防卫，笔者认为本案即属于此种情形。

本案中，被害人王明先对被告人张大谩骂，张大用手将王明扒拉倒地，后王明持刀追赶张大，双方之间存在相互的殴斗行为。但是在王明持刀追赶的情况下，张大躲闪并跑开，即已放弃了殴斗行为，王明仍持刀将张大追赶至院内车库旁的角落里，张大即具备了进行正当防卫的条件。此时，张大在光线不足、对周围环境不熟的情况下，随手捡起地上的木板抡击王明进行防卫，第一次抡击被王明躲过，王明继续持刀步步紧逼，在两人相距1米多时，紧迫的危险以及对身后道路的不熟悉，促使张大再次抡击王明来保护自己安全。虽然王明身体有残疾，不能跑，但并不能排除被害人瞬间蹿上伤害张大的可能性。具体分析，王明的行为属于不法侵害，不法侵害正在进行，张大具有防卫意识并且针对的是不法侵害人王明，因此张大具备正当防卫的前提条件。因为，正当行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，且实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围。

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。本案中，张大采取的手段和强度应该是必要的，他也应该认识到他的手段的强度应该导致什么结果发生，恰恰对被害人抡了棒子会产生什么样的后果没认识到位，制止不法侵害的行为明显超过必要限度，造成了王明的重大损害，才使防卫由正当变为过当，合法变为非法，致王明死亡，应认定为防卫过当。

需要强调的是，正当防卫作为公民的自卫权利，并非制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。我国刑法上的正当防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。具体到本案，在王明持刀步步紧逼的情形下，即使张大可以选择再次夺路逃跑或者喊人报警，面对紧急的现实危险，他仍然可以选择对王明实施正当防卫行为，只是防卫不能超过必要的限度，否则就可能像张大一样构成防卫过当。