【基本案情】

被告人唐某于2012年5月至6月3日间，在泰来县平洋镇其家所开彩站（投注站编号：23022945）作庄，销售“黑彩”。被告人范某经裴某联系找到了庄家唐某，唐某以国家福利彩票3D开奖号码为基准，作庄出售“黑彩’’。范某联系了孟某、何某等多人，通过裴某向唐某报号。并按照与唐某事先约定的比例收取好处费，被告人唐某先后销售“黑彩”人民币13万余元，范某销售“黑彩”人民币8万余元。同年6月3日晚，何某、徐某、宋某、何某某等多人向范某报号并当晚中奖，被告人唐某按照约定汇给被告人范某人民币14万元，被告人范某又兑给何某、孟某、赵某等人11万元。案发后，被告人范某将赃款3万元上交公安机关并被公安机关扣押。范某从中获利人民币400余元。2012年6月27日，被告人唐某被公安机关抓获。同年6月27日，被告人范某到公安机关投案，并如实供述了自已的犯罪事实。

【起诉指控】

二被告人的行为构成非法经营罪。二被告人系共同犯罪，二人均系主犯。被告人范某系自首。依据2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 的规定，提起公诉，请依法判处。同时，公诉机关提出以非法经营罪判处被告人唐某一年至二年有期徒刑，并处罚金的量刑建议；以非法经营罪判处被告人范某十个月至一年十个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议。

【审判】

泰来县人民法院认为，被告人唐某、范某以营利为目的，客观上以押国家福利彩票开奖号码的形式聚众赌博，赌资数额累计超过五万元，二被告人的行为扰乱了国家的社会管理秩序，二被告人的行为符合赌博罪的特征，均已构成赌博罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的罪名不成立，不予支持。被告人唐某作庄，被告人范某积极串连多人押注聚众赌博，二被告人最终实现共赢的目的，二被告人的行为构成共同犯罪，二被告人作用相当，均系主犯。被告人范某尚未接受公安机关讯问，主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人唐某自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人范某辩解其行为不构成非法经营罪，应予采纳。鉴于被告人范某有自首情节、被告人唐某自愿认罪、二人系初犯、无前科劣迹，又能主动交纳罚金，对二被告人从轻处罚可适用缓刑。法院判决：一、被告人唐某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元；二、被告人范某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4万元；三、被告人范某的违法所得赃款人民币400元及被公安机关扣押的违法所得赃款人民币3万元予以没收，上缴国库。

【评析】

本案的争议焦点是：二被告人的行为构成非法经营罪还是赌博罪。

笔者同意一审法院判决认定二被告人的行为构成赌博罪。          

理由：

第一，从侵犯的客体看，非法经营罪是未经许可，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，它是一种单方行为，严重侵害社会主义市场经济秩序。而赌博罪是以赢利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为，它所侵犯的是社会风尚和社会管理秩序。本案被告人唐某作庄，被告人范某积极串连多人押福彩开奖号码赌输赢，其行为对一定范围内的社会管理秩序造成了侵害，并在一定程度上侵犯了社会道德风尚，影响生产和生活，但彩票市场秩序并未受到影响，故符合赌博罪的客体要件。

第二，从客观方面看，非法经营罪客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。赌博罪客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。本案被告人唐某、范某并未真正发行和销售彩票，而是以押国家福彩开奖号码的形式与他人对赌。因此，二被告人行为特征符合赌博的客观要件，而不符合《解释》有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。

第三，从犯罪的社会危害性上看，赌博罪的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。《解释》中的非法经营存在以“彩票”形式发行和销售的行为，主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪；而本案被告人唐某、范某没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，仅仅是以庄家名义与投注者利用福彩开奖号码进行的对赌行为，且投注者的范围有限，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场秩序，社会危害性相对更小。

综上，认定二被告人唐某、范某构成赌博罪更符合罪责刑相适应的原则。