当代中国，市场经济愈发繁荣，随着各市场主体间的经济活动愈发频繁，对融资的需求亦呈爆发式增长。然而，作为市场融资主渠道的金融机构，却主要为企业或者重大经济活动提供资金贷款支持。对公民个人来说，其生产经营活动所需资金，大都只能以支付更高利息为代价，通过向他人借贷来解决。在这些公民间的借贷关系中，债权人为了防止借款到期不能得到偿还的风险，则要求债务人找第三人提供担保。债权人在借款到期债权没有得到实现时，则对债务人和保证人提起诉讼。法院审理中，当保证人以保证合同不成立进行抗辩时，由于当初债权人与保证人办理的担保手续不规范，使法官认定保证合同是否成立成为难题。下面通过对一典型案例进行分析对此问题加以探讨。
【基本案情】
2011年1月20日，侯某因经营商场缺少资金，向丁某借款15万元，并约定按月利率2%计息，于当年11月末还本付息。由丁某写了借据，侯某作为借款人在借据上签字按手印，马某也在借据上签字。到期，侯某因经营不善无力还款，丁某遂向法院起诉侯某、马某，要求侯某偿还借款本息18万元，马某承担连带保证责任。侯某答辩对丁某要求其偿还借款本息18万元的事实及诉讼请求均不持异议。马某则抗辩称，不同意承担连带保证责任。理由是马某不是担保人，当时在借据上签字是为了证明丁某和侯某之间的借款事实而不是为侯某借款提供担保。马某在借据上签字时借据上没有写“担保人”三个字。
庭审中，针对本案保证合同成立与否的问题，丁某举出的证据是侯某出具的15万元的借据一份，以证明侯某于2011年1月20日向丁某借款15万元，约定按照月利率2%计息，借据上有侯某签名并按的手印，有马某作为担保人签的名。同时述称：借据上除了侯某和马某本人签名，其他内容都是丁某自己写的。侯某借款时丁某要求提供1到2个人担保，然后侯某找的马某给担保。是丁某写借据后，侯某签的字按的手印，然后丁某又写的“担保人”三个字，马某又签的字。侯某质证称：丁某没有让侯某找担保人，是丁某当着侯某的面给马某打的电话让马某到现场证明一下借款事实。当时是丁某写的借据，侯某签字按的手印，马某签字时借据上没有写“担保人”三个字。马某在借据上签字只是证明侯某和丁某之间有借款这件事。马某质证称：马某在借据上签字时，借据上没有写“担保人”三个字，“担保人”这三个字是丁某后添写的。马某不是担保人。马某在借据上签字只是为了证明丁某与侯某之间有借款事实。当时丁某写完借据后侯某先签字按手印，然后丁某让马某给签字，当时马某说只能作为证明人，在借据上签的字。
本案审理中，法官已向丁某释明其作为主张保证合同成立的一方，对合同成立的事实承担举证责任。因此，丁某应当就借据上“担保人”三字，是与其他内容的文字同时书写形成的申请作文字检验鉴定。否则，将可能承担举证不能的不利后果。丁某对此明确表示不申请鉴定。
【意见分歧】
对于本案保证合同是否成立，有两种意见，一种意见认为，
马某称，马某是证明人不是担保人，借据上“担保人”三字是马某签名以后丁某后添写的。虽然当时在场的债务人侯某亦称，马某签字时借据上没有写“担保人”三个字，但是按常理分析，侯某在丁某书写的借据上借款人处签字按手印后，借款合同不需要马某签字证明就已经生效。马某在该借据上签上自己名字，根据常理，马某应当知道丁某要求自己签字的目的在于担保而非证明合同成立，现在却以自己签字只起证明作用的辩解理由不符合情理。故应当认定本案的保证合同成立。
第二种意见认为，丁某主张马某是担保人，提供了有马某签名的借据，并陈述是其本人在借据先上写上“担保人”三个字，然后由马某在后面签名。因马某否认是丁某先在借据写“担保人”三个字其在后面签名，侯某亦称马某签字时借据上没有写“担保人”三个字，所以单凭借据不能认定马某是担保人。
【案件评析】
笔者同意第二种意见。理由是：最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。据此分析，保证合同成立有三种形式：一是保证人与债权人就保证事宜单独签订书面保证合同；二是主合同没有保证条款，主合同外第三人以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。三是主合同上有保证条款，明确保证义务，保证人直接在主合同上签字的，无须在“保证人”处签名以显示保证人身份。 具体到本案，借据上显然没有保证条款，合同外第三人即马某显然也没有和债权人即丁某另外签订保证合同。本案中保证合同成立依据的是保证人在债权人与债务人签订的主合同（即借据）上以保证人的身份或者在“保证人”栏下签名了，即在借据上明示“保证”字样；而作为见证人，法律并没有形式要件的规定，不是一定要在“见证人”栏下签名才能认定为见证人。本案中，丁某出示的借据显示“担保人：马某”，马某则主张“担保人”三字为丁某事后擅自添写，与另一在场人侯某所称马某签字时借据上没有写“担保人”三个字的陈述相互印证，丁某亦未举出其他证据证明是其在借据上先写上 “担保人”三字后由马某签字的事实。同时，丁某拒绝申请作文字检验鉴定，致使对本案争议的借据上“担保人”三字是否为后添写的事实，无法通过鉴定意见予以认定，对此，应当由丁某承担举证不能的法律后果。因此，本案保证约定不明确，不能当然地认定马某为保证人，但可以认定其为见证人。故不能认定本案保证合同成立，马某不承担保证责任。
同时笔者认为对本案保证合同成立与否，应当通过对直接证据即借据和当事人陈述进行分析论证得出结论，不宜抛开直接证据而依据常理作出认定。
