【基本案情】
2011年某月某日，原告李某与被告齐齐哈尔市某房地产开发有限公司签订了编号为002号、053号某小区《购房协议书》各一份，原告预订被告开发的该小区13号楼16号、17号商服（1、2层），18号—21号商服2层及10号楼3单元301室住宅楼。原告预先支付给被告1.5万元诚意金作为预定金，其中5 000元作为购买商服的预定金，另1万元作为购买住宅的预定金。同时双方约定“待甲方（被告）开盘并取得商品房（预）销售许可证后，甲方通知乙方（原告）签订《商品房买卖合同》并办理相关手续，补交剩余房款或办理按揭贷款手续，逾期未办理相关手续并超过15日的，则视为乙方自动放弃该商品房的选房权，甲方有权利对该房屋另行出售，甲方不承担违约责任”。
被告于2012年10月15日取得该小区10号楼商品房预售许可证，于2012年11月16日取得13号楼商品房预售许可证。
2012年11月28日，被告法定代表人赵某以手机短信的方式通知原告李某妻子许某交款时间已到，要将争议房屋另行出售（实际被告已将部分争议房屋于当日出售给他人了）。同年12月3日许某给赵某回信息称坚持要求购买争议房屋。
【意见分歧】
本案中《购房协议书》的性质是裁判的关键，关于该份《购房协议书》的性质主要存在以下两种分歧意见：
第一种意见为，该《购房协议书》是正式合同，理由是该份协议书是由买卖双方自由签订，不违背双方真实意思表示且未违反法律的禁止性规定，要约和承诺条件具备，具备合同的各完整要素，是买卖双方一起签订的内容，应为买卖合同。
第二种意见为，该《购房协议书》是以签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，满足该预约合同约定的条件之后签订的《商品房买卖合同》才是正式买卖合同，《买卖合同》是该《购房协议书》的本合同。
【案件评析】
按照民法原理中合同的分类，依据订立合同是否有事先约定的关系为标准，合同有预合同和本合同之分。预合同又称预约或预备合同，是指当事人约定在将来订立一定合同的合同，可以简单的理解为“为了订立合同而订立的合同”。本合同又称本约，是指为履行预约而订立的合同，这个合同是体现当事人终极目的的合同。二者是相互对应的名称，无本合同就无所谓预合同，同理无预合同也就没有所谓的本合同，他们的性质和法律效力有所不同。当事人订立本合同的目的和效力在于通过本合同的履行，确定当事人之间的实体权利义务，满足各自生产、生活；而订立预合同的目的，则是为了在一定期限内按照预合同约定的条件订立本合同，不发生实体权利义务。可见，预合同可称为预约或预备合同，本合同亦可称正式合同。而买卖预合同是双方约定在将来一定期限内订立买卖合同的合同。
依据司法解释，即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”笔者认为，原、被告所签订的《购房协议书》的性质，可以理解为当事人之间关于将来买卖商品房的“意向书”，应认定为《商品房买卖合同》的预（预约、预备）合同。当事人之间之所以订立《购房协议书》是因为甲方并未开盘并取得商品房（预）销售许可证，即履行商品房买卖的条件尚未具备，商品房无法立即交付或取得所有权。依据相关法律规定“当事人可以约定在将来一定期限内订立买卖合同”即预约合同，买卖预（约）合同订立后，“当事人负有在一定期限内缔结本（约）合同（指正式商品房买卖合同）之义务，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预（约）合同违约责任或者要求解除预（约）合同并主张赔偿损失的，法院应予支持”。
依据民法相关原理，区分预合同和本合同的标准是：1、是否需要另行订立买卖合同；2、交付货款是否直接发生；3、违约时对方会作何请求。本案中，原、被告在《购房协议书》第四条约定，待甲方（被告）开盘并取得商品房（预）销售许可证后，甲方通知乙方（原告）签订《商品房买卖合同》及办理相关手续，并补交剩余房款或办理按揭贷款手续，这说明在被告取得商品房（预）销售许可证后，双方还需要新签订《商品房买卖合同》。原、被告所签订的《购房协议书》系以将来签订《商品房买卖合同》为目的的合同，未发生实体权利义务，没有发生直接交付货款行为，违约时守约方不能直接请求法院要求违约方签订买卖合同，只能按照上述司法解释的规定，请求对方承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，因此可以认定该《购房协议书》是《商品房买卖合同》的预合同。
需要注意的是，买卖预约双方所享有“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。因为订立合同属于当事人意思自治范畴，公权力不允许干涉公民的意思自治，但是法律也规定了相关的权利救济措施，预约合同当事人的权利同样可以得到保障。
